통신비밀보호법(제3조 제1항)은 '누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열·전기통신의 감청 또는 공개되지 않은 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다'고 규정하고 있다. 제16조 제1항은 이를 위반하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 '청취'는 타인 간의 대화가 이루어지고 있는 상황에서 실시간으로 그 대화의 내용을 엿듣는 행위를 의미한다. 대화가 이미 종료된 상태에서 그 대화의 녹음물을 재생하여 듣는 행위는 '청취'에 포함되지 않는다(대법원2024. 2. 29. 선고 2023도8603판결).

통신비밀보호법상 '청취'의 의미가 쟁점이 된 사례를 구체적으로 보자. A는 혼인관계가 사실상 파탄에 이르러 따로 거주하게 된 피해자의 거주지에 영상정보처리기기를 설치한 뒤 3개월쯤 후에 이루어진 피해자 가족들 사이의 대화내용이 녹음된 파일을 청취하고, 이를 자신의 여동생에게 전송한 사건으로 기소됐다. 대법원은 "이미 종료된 상태에서 그 대화의 녹음물을 재생하여 듣는 행위는 '청취'에 포함되지 않는다"는 이유로 최종무죄를 선고했다.

통신비밀보호법 제3조 제1항은 공개되지 아니한 타인 간 '대화'를 '청취'의 대상으로 규정하고 있는데, '대화'는 '원칙적으로 현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위'로서 종료된 대화의 녹음물을 재생하여 듣는 것은 대화 자체의 청취라고 보기 어렵고, 나아가 같은 법 제3조 제1항에서 금지하는 타인 간 대화의 녹음 역시 특정 시점에 실제 이루어지고 있는 대화를 실시간으로 녹음하는 것을 의미할 뿐 이미 종료된 대화의 녹음물을 재생한 뒤 이를 다시 녹음하는 행위까지 포함한다고 보기는 어렵다는 것이다.

한편, 통신비밀보호법 제14조 제1항은 '누구든지 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없다'고 규정하고 있고, 같은 법 제14조 제2항 및 제4조에 따라 제14조 제1항을 위반한 녹음에 의하여 취득한 대화의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다.

통신비밀보호법 제14조 제1항이 공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하도록 한 것은 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 일반 공중이 알 수 있도록 공개되지 않은 타인 간의 발언을 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용해 청취해서는 안 된다는 취지이다. 여기서 '공개되지 않았다'는 것은 반드시 비밀과 동일한 의미는 아니고 일반 공중에게 공개되지 않았다는 의미다. 구체적으로 공개된 것인지는 발언자의 의사와 기대, 대화의 내용과 목적, 상대방의 수, 장소의 성격과 규모, 출입의 통제 정도, 청중의 자격 제한 등 객관적인 상황을 종합적으로 고려해 판단해야 한다(대법원 2022. 8. 31. 선고 2020도1007 판결 등 참조).

현재 대법원은 통신비밀보호법상 '청취'와 '녹음'의 대상은 실시간으로 이뤄진 대화를 전제로 하고, 대화자 내지 청취자가 다수라고 하더라도 불특정 다수에게 공개되지 않은 대화는 '공개된 대화'로 인정하지 않고 있다.