분양계약의 상대방(매도인)이 신탁회사인 경우 분양계약서에는 일반적으로 '신탁계약이 종료됨과 동시에 매도인 겸 수탁자의 모든 행위 및 권리·의무는 별도의 조치 없이 위탁자에게 면책적으로 포괄승계되며, 매도인의 매수인에 대한 모든 권리와 의무도 계약변경 등 별도조치 없이 위탁자에게 면책적으로 승계되는 것에 관하여 인지하고 동의한다'는 규정이 포함돼 있습니다. 대법원은 이를 '신탁계약의 종료를 불확정기한으로 하는 면책적 계약인수약정'으로 보고 있습니다.(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다49945 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다23674 판결 등).

면책적 계약인수란 계약당사자로서의 지위의 포괄적 이전을 말합니다. 따라서 계약인수가 이뤄지면 양도인은 계약관계에서 탈퇴하게 되고, 더 이상 잔류당사자와 양도인과의 계약관계는 존재하지 않게 됩니다. 잔류당사자는 양도인에게 아무런 계약상 권리를 주장할 수 없습니다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2020다245958 판결).

따라서 수분양자는 분양계약을 해제하더라도 신탁회사로부터 분양대금을 반환받을 수 없는 경우가 있습니다. 이 경우 위탁자로부터 반환받아야 하는데, 위탁자는 변제 자력이 부족해 결국 분양대금을 반환받지 못하는 경우가 발생할 수 있습니다. 그러나 대법원은 "이는 수분양자들이 분양계약의 당사자로서 '신탁계약 종료시 포괄적·면책적 계약인수 조항'을 받아들임으로써 부담해야 하는 위험에 불과하다"고 보고 있습니다.

최근에도 서울고등법원에서 유사한 판결이 있었습니다(서울고등법원 2024. 6. 12. 선고 2023나2049142 판결). 수분양자는 "계약인수 조항이 약관규제법상의 불공정약관에 해당해 무효"라고 주장했습니다. 수분양자에게 부당하게 불리한 조항이고 수분양자가 계약의 거래형태 등과 관련한 모든 사정에 비춰 예상하기 어려운 조항이라는 것입니다.

그러나 법원은 주장을 받아들이지 않았습니다. 위 조항은 분양형 토지신탁계약의 신탁회사가 분양을 실시하는 경우의 일반적이고, 공통적으로 사용되는 조항이므로 수분양자가 충분히 예상할 수 있는 사항에 해당한다고 본 것입니다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다49945 판결).

또한 수분양자는 위 조항이 건축물분양법에 위배된다는 주장도 했습니다. 건축물분양법은 '신탁을 정산할 때에는 수분양자가 납부한 분양대금을 다른 권리보다 우선해 정산해야 한다'는 사항을 신탁계약서 조항에 포함하도록 하고 있습니다(동법 제4조 제1항 제1호), 이 사건의 신탁계약에도 이러한 규정을 두고 있다는 것입니다. 그러나 법원은 위 주장 역시 받아들이지 않았습니다. 위 건축물분양법 조항은 '신탁재산의 정산과정'에서 적용되는 규정일 뿐이라는 것이었습니다.

이와 유사하게 대법원은 '신탁계약 종료와 동시에 신탁회사가 부담하는 모든 권리와 의무는 별도의 행위 없이 포괄적, 면책적으로 위탁자에게 이전한다'는 조항이 포함된 공사도급계약이 체결된 사안에서도, 신탁계약이 종료된 이상 신탁회사는 더 이상 공사대금 채무를 부담하지 않았다고 판단한 바도 있습니다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2021다264420 판결).