수사기관에서 범죄수사에 필요한 때 증거물을 압수하기 위해서는 법원으로부터 발부 받은 영장에 의해야 한다(형사소송법 제215조). 다만 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장없이 압수할 수 있다(형사소송법 제218조). 그런데 임의제출물을 압수한 경우 압수물이 형사소송법 제218조에 따라 '실제로 임의제출 된 것'인지에 관해 다툼이 있을 수 있다. 이처럼 임의제출물에 대한 임의성에 다툼이 있을 때에는 임의제출의 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 A가 증명할 것이 아니라, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 해야 한다(대법원 2022. 8. 31. 선고 2019도15178 판결 등).

A는 자신의 휴대전화 카메라를 이용해 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자 4명의 신체를 피해자들의 의사에 반해 촬영했다는 범죄사실로 기소됐다. 그런데 임의제출 형식으로 제출된 휴대전화 및 그에 저장된 전자정보의 증거능력이 문제됐다.

A는 현행범 체포 당시 목격자로부터 휴대전화를 빼앗겨 위축된 심리상태였고, 목격자 및 경찰관으로부터 휴대전화를 되찾기 위해 달려들기도 한 적이 있었다. 경찰서로 연행돼 변호인의 조력을 받지 못한 상태에서 피의자로 조사받으면서 일부 범행에 대해 부인하고 있는 상황이었다. 이러한 상황에서는 추후 A가 휴대전화를 수사기관에 자발적으로 제출한 것이 맞는지에 관해 문제를 삼을 수 있기 문에 수사기관이 이 사건 휴대전화를 임의제출 형식으로 영장없이 압수하기 위해선 임의제출자인 A에게 임의제출의 의미, 절차와 임의제출 할 경우 피압수물을 임의로 돌려받지는 못한다는 사정 등을 분명히 고지하고 이를 조서에 남겨둬야 한다.

그런데 수사기관이 임의제출자인 A에게 임의제출의 의미, 절차와 임의제출 할 경우 피압수물을 임의로 돌려받지는 못한다는 사정 등을 고지했음을 인정할 자료가 없었다. A는 사건 당시 도로교통법 위반(음주운전)죄로 1회 처벌받은 이외에 아무런 범죄전력이 없었고, 임의제출 당시 "경찰관으로부터 '이 사건 휴대전화를 반환할 수 있다'는 말을 들었다"라고 진술하는 등 이 사건 휴대전화를 임의제출 할 경우 나중에 진술을 바꾸더라도 이를 되돌려받지 못한다는 사정을 정확히 인지하지 못했던 것으로 보이는 정황이 있었다.

이에 대해 대법원은 "A가 자발적으로 휴대전화를 수사기관에 제출했는지 여부를 엄격히 심사해야 한다"면서 임의성의 입증책임은 검사에게 있다는 법리와 앞서 본 사실관계에 비추어 보면, 휴대전화 제출에 관해 검사가 임의성의 의문점을 없애는 증명을 다하지 못했다고 판단했다. 형사소송법에 의해 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 유죄의 증거로 할 수 없는데(형사소송법 제308조의2), 이 사건 휴대전화 및 그에 저장된 전자정보는 위법수집증거에 해당하므로 증거능력이 없다는 것이다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2020도9431 판결).

즉, 임의제출 된 압수물에 대해 그 임의성에 대해 다툼이 발생할 여지가 있을 때에는 수사기관에서는 임의제출의 의미와 절차 및 압수물을 임의제출 할 경우 나중에 생각을 바꾸더라도 이를 되돌려받지 못한다는 사정을 분명하게 설명하고 이를 조서에 남겨둬야 그 임의성에 대한 의문점을 없애는 증명을 할 수 있을 것으로 보인다. 따라서 앞으로는 임의제출물의 임의성이 문제되는 경우에는 법원이 직접 검사에게 그 임의성에 대한 의문점을 없애는 증명을 하도록 촉구한 뒤 이에 대한 판단을 할 것으로 보인다.