위탁자가 시공사와 공사도급계약을 체결한 후 신탁회사와 신탁계약을 체결했습니다. 이 경우 일반적으로 세 당사자는 공사도급의 승계계약을 체결하고, 신탁회사가 사업시행 주체가 되어 시행사로서 사업을 이끌어가게 됩니다. 시공사는 공사완료 후 신탁회사로부터 공사비를 지급받습니다. 그런데 공사완공 후 신탁사에서 공사비를 지급하지 않아 시공사가 위탁자를 상대로 "공사대금을 지급하라"고 청구할 수 있을까요? 시공사는 "공사도급계약 승계계약은 병존적 승계계약이므로 위탁자 역시 시공사에게 공사대금을 지급할 의무가 있다"고 주장한 사건이 있었습니다.

제1심 및 항소심 법원은 시공사의 주장을 받아들이지 않았습니다(서울중앙지방법원 2023. 6. 8. 선고 2022가합565361 판결). 신탁회사가 도급인의 지위를 병존적으로 승계해 도급인으로서의 책임을 부담한다고 볼 수 없다고 봤기 때문입니다. 법원은 "신탁계약에서 신탁회사가 신탁재산의 범위에서 1차적인 지급의무를 부담하고 공사대금이 신탁재산의 범위를 넘어서는 부분에 대하여는 위탁자가 직접 공사대금을 지급할 의무를 부담하는 것으로 규정하고 있는데, 신탁회사가 신탁재산으로 공사대금을 지급하기 어렵다고 볼 증거가 없다"는 점 등을 주요한 근거로 삼았습니다.

위 사건에서 시공사는 위탁자를 상대로, "위탁자는 부동산 신탁회사를 상대로 공사비 지급요청 절차를 이행하라"는 청구도 했습니다. 시공사는 "시공사의 공사비는 시공사가 위탁자에게 공사비 지급요청을 하고, 위탁자는 우선수익자의 동의를 득한 후 수탁자에게 공사비 지급요청을 한다"는 신탁계약상 조항을 근거로 삼았습니다. 이에 대해선 1심과 항소심의 판단이 달랐습니다. 서울중앙지방법원은 이 역시 받아들이지 않았습니다. 위 규정만으로 위탁자가 시공사의 요구대로 수탁자에게 공사대금 지급요청절차를 이행해야 할 의무가 도출된다고 보기 어렵다는 것입니다.

시공사는 "위탁자인 피고가 수탁자에게 공사비 지급요청절차를 이행하지 않으면 공사비를 받을 수 없으므로 원고가 피고에게 공사비 지급요청절차 이행을 소구할 수 있어야 한다"는 취지의 주장도 했습니다. 그러나 제1심은 신탁계약에 '위탁자가 공사대금 지급절차에 협조하지 않는 경우 시공사가 우선수익자의 동의를 얻어 직접 수탁자에게 자금의 집행을 요청할 수 있다'는 취지의 규정이 있다는 점을 들어, 이러한 시공사의 주장을 받아들이지 않았습니다.

그러나 항소심은 시공사의 손을 들어줬습니다(서울고등법원 2023. 11. 30. 선고 2023나2027371 판결). 항소심은 1심과 달리 "시공사가 일정한 조건을 충족하는 경우 위탁자의 자금집행요청 거절에도 불구하고 신탁회사에 대하여 자금집행을 요청할 수 있는 가능성이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 시공사가 위탁자에 대해 신탁회사에게 자금집행을 요청하도록 요구할 수 없다고 보기 어렵다"고 판단했습니다. 시공사는 우선수익자의 서면 동의를 얻어 신탁회사에게 직접 자금의 지급을 요구하거나, 위탁자에 대해 신탁회사에 자금집행의 의사표시를 구할 권리를 모두 갖는다고 봤습니다. 이처럼 시공사의 위탁자에 대한 '공사비 집행의 의사표시를 구할 권리 유무'에 관해 제1심과 항소심이 판단을 달리한 만큼, 향후 상고심의 판단이 주목됩니다.