강제추행죄에 관한 현행 규정(형법 제298조 및 성폭력처벌법 제5조 제2항 등)은 '폭행 또는 협박으로 사람에 대해 추행을 한 자' 또는 '폭행 또는 협박으로 사람을 강제추행한 경우' 이를 처벌한다고 해 강제추행죄의 구성요건으로 '폭행 또는 협박'을 규정하고 있다.

종래 대법원은 '폭행 또는 협박'의 의미에 관해 두 가지 유형으로 나눴다. 폭행행위 자체가 곧바로 추행에 해당하는 경우(이른바 기습추행형)에는 "상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다"고 판시했다. 또 폭행 또는 협박이 추행보다 시간적으로 앞서 그 수단으로 행해진 경우(이른바 폭행·협박 선행형)에는 "상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박이 요구된다"고 판시해 왔다. 즉, 현행 규정 상으로는 폭행·협박의 정도를 명시적으로 규정하고 있지 않음에도 대법원은 폭행·협박이 선행되는 일반적인 강제추행죄의 경우에는 피해자의 '항거곤란'이라는 상태적 개념을 범죄구성요건에 포함시켜 폭행 또는 협박의 정도가 일반적인 그것보다 더 높은 수준일 것을 요구해 왔던 것이다.

이처럼 강제추행죄가 성립하기 위해서는 '높은 수준의 의사 억압 상태에 있었을 것'이 요구됐다. 이를 확인하기 위해 수사와 재판과정에서 피해자가 당시 항거를 한 사실이 있는지, 있다면 어떠한 방식으로 항거를 했는지에 관해 구체적으로 살펴볼 수밖에 없었다. 항거를 할 수 있었음에도 특별한 항거가 없었던 경우에는 그러한 사정을 이유로 강제추행죄의 성립이 부정되기도 했다. 그러다 보니 피해자가 항거곤란의 상태에 있었는지를 판단하는 과정에서 자칫 성폭력범죄의 피해자에게 이른바 '피해자다움'을 요구하거나 2차피해를 야기하는 경우가 발생하기도 했다. 나아가 피해자에게 항거곤란을 요구하는 것은 피해자에게 여전히 과거 여성의 순결과 정조를 수호하는 태도를 요구하는 것으로, 자유롭고 평등한 개인으로서 사람이 가지는 성적 자기결정권을 그 보호법인으로 하는 현재의 강제추행죄와는 괴리가 있다는 비판이 제기돼 왔다.

이에 대법원은 그동안 '항거불능'에 관한 법리를 완화해 "피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않거나, 피해자의 태도 중 '마땅히 그러한 반응을 보여야만 하는 피해자'로 보이지 않는 사정이 존재한다는 이유만으로 피해자 진술이 경험칙에 반한다거나 합리성이 없다고 판단해서는 안된다. 폭행·협박의 내용만으로 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도에 이르지 않는다고 단정할 것이 아니라, 그것이 피해자에게 미칠 수 있는 심리적 압박의 내용과 정도 등을 포함한 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단해야 한다"고 판시했다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결, 대법원 2022. 8. 19. 선고 2021도3451 판결 등 참조). '항거곤란'이라는 범죄성립요건을 적용함에 있어 경우에 따라서는 가해자의 행위가 폭행죄에서 정한 폭행이나 협박죄에서 정한 협박의 정도에 이르렀다면, 사실상 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도라고 볼 수 있다는 취지의 해석을 하기도 했다.

실제로 강제추행죄와 관련한 그간의 대법원 판결을 살펴보면 어느 정도의 폭행 또는 협박의 상태에서 강제추행죄가 성립하는지 예측하기 어려웠다. ▲피고인이 노래방에서 술에 취해 있던 피해자의 허리와 등을 잡고 가슴을 만지려고 한 행위에 대해 피해자가 거부하자 그만두었다거나, 구호요청이 가능했음에도 구호요청을 하지 않았다는 등의 사정을 들어 강제추행으로 보기 어렵다고 판단하기도 했다.(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3199 판결 참조) ▲혼인 외 성관계를 폭로하겠다고 협박하여 추행한 경우에도 강제추행죄가 성립할 수 있다고 보거나(위 대법원 2006도5979 판결 참조) ▲여종업원인 피해자의 거절에도 불구하고 대표자와의 친분관계를 내세워 피해자에게 어떠한 신분상의 불이익을 가할 것처럼 행동해 피해자의 목 뒤로 팔을 감아 돌리는 이른바 러브샷을 한 행위에 대해서도 강제추행죄의 성립을 인정하기도 했다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10050 판결 참조).

최근 대법원은 전원합의체 판결로 강제추행죄의 '폭행 또는 협박'의 정도를 완화했다. 대법원은 "강제추행죄의 '폭행 또는 협박'은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 봐야 한다"고 판시했다(대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결).

즉 대법원은 강제추행죄의 범죄구성요건과 보호법익, 종래의 판례 법리의 문제점, 성폭력범죄에 대한 사회적 인식, 판례 법리와 재판 실무의 변화에 따라 해석 기준을 명확히 할 필요성 등에 비춰 강제추행죄의 '폭행 또는 협박'의 의미를 형법상 폭행죄 또는 협박죄에서 정한 '폭행 또는 협박'와 동일하게 정의해 법적 안정성 및 판결에 대한 예측가능성을 높이고자 한 것이다. 이와 같은 판례의 변경으로 강제추행죄와 관련해 현재의 재판 실무와 종래의 판례 법리 사이의 불일치가 해소되고, 일반 국민들의 오해의 소지와 혼란을 방지할 것으로 보인다.