2명 이상이 공동으로 폭행 등의 죄를 범한 사람은 '폭력행위 등 처벌에 관한 법률' 제2조 제2항에 따라 그 형이 2분의 1까지 가중된다. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립한다. 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담해 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄를 질 수 있다.

3명이 같이 모여 1명이 피해자를 폭행하고, 나머지 1명은 그 폭행 장면을 촬영할 것을 계획했다. 실제로도 1명만 피해자를 폭행했을 뿐, 나머지 2명은 그 자리에서 폭행장면을 촬영하거나 옆에서 가만히 지켜본 경우 위 3명에게 공모공동정범으로서 2명 이상이 공동으로 폭행한 것으로 봐 폭력행위처벌법위반(공동폭행)의 죄를 물을 수 있을까?

최근 대법원은 "1명만 폭행하고, 나머지 2명은 피해자의 신체에 대한 유형력을 행사하는 폭행의 실행행위에 가담한 것이 아니라 그냥 지켜보거나 이를 동영상으로 촬영한 것이 불과한 경우라면 폭력행위처벌법 위반(공동폭행)의 죄책을 물을 수는 없다"고 판단했다. 즉, 폭력행위처벌법위반(공동폭행)죄의 '2명 이상이 공동으로 폭행의 죄를 범한 때'에 해당하려면 그 수인 사이에 공범관계가 존재하고, 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용해 폭행의 범행을 해야 한다. 따라서 폭행 실행범과의 공모사실이 인정되더라도 나머지 한명이라도 그와 같이 범행에 가담하지 않은 이상 공동으로 폭행죄를 범한 때에 해당하지 않는다는 것이다.

이 사건에서는 3명이 모여 범행을 계획하기는 했으나 처음부터 공동폭행이 아닌 단독폭행을 계획했고, 실제로 범죄현장에서도 공동으로 피해자를 폭행하지 않았다. 그러므로 실제 폭행을 저지른 1명에 대한 단독범행에 의한 폭행과 나머지 2명에 대한 폭행교사 또는 방조로 인한 죄책 유무는 별론으로 하고, 위 3명에게 2명 이상이 공동으로 피해자를 폭행한 경우 성립하는 폭력행위처벌법 위반(공동폭행)죄의 죄책은 물을 수 없다고 본 것이다.

폭력행위처벌법 위반(공동폭행)죄의 공모공동정범이 성립하기 위해서는 여러 사람이 공동으로 범행을 공모하고 그 중 2인 이상이 범행장소에서 실제 범죄의 실행에 이르렀어야 한다. 만약 이 사안에서 1명만 더 폭행에 가담했다면 나머지 공모자에게도 폭력행위처벌법 위반(공동폭행)죄의 공모공동정범이 성립했을 것이다.