B는 A로부터 사업자금으로 7억원을 대여받으면서 2년 후 반드시 갚겠다는 각서를 써 줬다. 그러나 세월이 지나도 B의 사정은 좋아질 기미가 보이지 않았다. 급기야 A로부터의 독촉과 강제집행을 받게 될 것을 염려한 B는 처 C에게 거래처로부터 받을 대금채권을 양도하고 보유하고 있던 주택을 C 명의로 소유권이전등기를 했다. 이 경우 A는 B에게 형법상 '강제집행면탈죄' 등의 책임을 물을 수 있을까?

강제집행면탈죄는 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담해 채권자를 해한 경우에 성립되는 범죄다(형법 제327조). 민사재판의 집행을 확보하고 그 실질적 적정을 기함으로써 채권자의 정당한 권리행사를 보호하는 데에 그 취지가 있다. 강제집행면탈죄가 성립하기 위해서는 행위자에게 고의로서 강제집행면탈의 의도가 있어야 할 뿐만 아니라, 객관적으로 강제집행을 면탈할 상태에 있어야 한다.

대법원은 "(강제집행면탈죄에서) 집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태란 '채권자가 이행청구의 소 또는 그 보전을 위한 가압류ㆍ가처분신청을 제기하거나 제기할 기세를 보인 경우'를 말한다"고 했다. 또한 "강제집행면탈죄에 있어서 허위양도라 함은 실제로 양도의 진의가 없음에도 불구하고 표면상 양도의 형식을 취해 재산의 소유명의를 변경시키는 것이다.

은닉이라 함은 강제집행을 실시하는 자가 채무자의 재산을 발견하는 것을 불능 또는 곤란하게 만드는 것을 말하는바, 진의에 의해 재산을 양도했다면 설령 그것이 강제집행을 면탈할 목적으로 이뤄진 것으로서 채권자의 불이익을 초래하는 결과가 됐다고 하더라도 강제집행면탈죄의 허위양도 또는 은닉에는 해당하지 아니한다고 봐야 할 것이다.

한편, 허위양도행위로 인해 채권자를 해할 위험이 있으면 강제집행면탈죄가 성립하고 반드시 현실적으로 채권자를 해하는 결과가 야기돼야만 강제집행면탈죄가 성립하는 것은 아니다"라고 판시한 바 있다.

즉, 채권자가 가압류나 가처분을 했거나 소송을 제기한 사실을 요구하는 것은 아니나 소송을 제기할 태세를 나타냄으로써 채무자가 강제집행을 당할 우려가 있을 때 객관적으로 강제집행을 면탈할 상태에 이르고, 이러한 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하는 경우 본 강제집행면탈죄가 성립하게 된다. 따라서 위 사안에서 B는 대여금의 변제기가 도래하지 않은 상태에서 채권양도 및 소유권 이전 등의 행위를 한 것이므로, 객관적으로 강제집행을 면탈할 상태에 있었다고 볼 수 없어 강제집행면탈죄는 성립되지 않을 수 있다.

만약 당시 변제일시가 이미 지난 상황에서 A가 가압류 등 보전처분 또는 본안소송으로 대여금반환 소송을 제기하거나 그러할 태세를 보였다면 어떻게 될까? 이 경우 B가 배우자 C에게 한 채권양도 및 소유권 이전 행위가 진정하게 이뤄진 것이라면, 역시 강제집행 면탈죄는 성립하지 않는다. 단, 강제집행을 면탈하기 위해 허위로 양도, 이전한 것이라면 강제집행면탈죄가 성립될 수 있다.