대부분의 신탁사는 시행사와 토지신탁계약을 체결하면서 시행사와 시공사가 체결한 공사도급계약에 관해 승계계약을 체결한다. 그리고 일반적으로 위와 같은 신탁계약에서는 '신탁회사의 자금집행순서'에 대해 ▲공사비의 90% 범위 내의 기성금은 대출원리금 등보다 선순위로 일정기간 단위로 지급하고 ▲이를 초과하는 잔여 공사비는 대출원리금 등보다 후순위로 규정하고 있다.

그런데 이미 공사비의 90%가 지급된 상황에서 신탁회사, 시공사와 하도급대금 직불합의를 한 수급사업자가 신탁회사에게 직접지급 요청을 한 경우, 신탁회사는 '신탁계약의 자금집행순서 약정상 선순위인 대출원리금이 변제되지 않았다'는 이유로 거절할 수 있을까?

하수급업체 A는 자신과 발주자인 신탁사 B, 시공사 C 3자간에 체결된 직불합의에 따라 신탁사 B에게 하도급대금을 직접 청구했다. 이에 대해 신탁사는 "시공사의 잔여 공사비채권보다 선순위인 대출금융기관의 대출원리금 변제가 이뤄지지 않았으므로, 정지조건이 성취되지 않았다"며 '잔여 공사비채권의 이행기 미도래 항변'을 제기하며 소송을 진행했다.

제1심은 수급사업자의 직접지급 청구를 기각하고 신탁회사의 손을 들어줬다(대전지방법원 천안지원 2021. 11. 26. 선고 2020가합105329 판결). 하도급법상 발주자는 수급인에 대한 대금지급의무의 범위 내에서 하도급대금 직접 지급의무를 부담한다는 점, 직불합의서에서도 신탁회사는 시공사에게 지급할 기성금액 범위 내에서만 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급할 의무가 있다고 명시한 점 등을 근거로 삼았다. 수급사업자는 신탁계약상 자금집행 순서에 따라 시공사가 신탁회사에게 청구할 수 있는 공사대금 범위 내에서만 직접 지급을 청구할 수 있다고 본 것.

그러나 제2심은 이러한 제1심의 판결과 달리, 수급사업자의 손을 들어줬다(대전고등법원 2023. 2. 8. 선고 2021나16964 판결). 계약법의 기본원리상 신탁계약의 효력은 원칙적으로 해당 당사자인 신탁회사, 시공사만을 구속하므로, 신탁계약상 신탁자금 집행순서가 신탁계약의 당사자도 아닌 수급사업자에게도 효력을 가지기 위해서는 명백한 근거가 있어야 하는데, 하도급계약이나 직불합의 그 어디에도 신탁자금 집행순서를 하도급대금의 지급조건으로 명시하지 않았다는 점 등을 이유로 들었다.

또한 '선순위에 대한 자금집행이 완료되면'이라는 사유는 신탁회사가 선순위 자금집행을 완료하지 못하면 수급사업자에게 공사대금을 지급하지 않아도 된다는 정지조건이 아니라, 위 사유가 발생하는 때는 물론이고 상당한 기간 내에 그 사유가 발생하지 않은 때에도 직불합의금을 지급해야 한다는 '불확정기한'으로 봄이 타당하다고 봤다. 지급순서가 도래하지 않았다는 신탁회사의 증명이 부족하다는 이유로, 신탁회사의 공사대금 직접지급 의무의 이행기가 도래했다고 판단했다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2003다24215 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다89036 판결).

그러나 대법원은 제2심 판단과 달리 신탁회사의 손을 들어줬다. "신탁회사는 신탁계약상 자금집행순서 약정을 이유로 거절할 수 있다"고 판단했다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2023다221830 판결).

대법원은 ▲원사업자의 발주자에 대한 공사대금 채권은 동일성을 유지한 채 수급사업자에게 이전되고, 발주자는 수급사업자의 직접 지급청구권이 발생하기 전에 원사업자에 대해 대항할 수 있는 사유로써 수급사업자에게 대항할 수 있다는 점(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다19574 판결, 대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다81224, 81231 판결 등) ▲발주자는 하도급법 시행령 제9조 제3항에 따라 원사업자에 대한 대금지급의무를 한도로 해 하도급대금의 직접지급의무를 부담한다는 점(대법원 2015. 5. 28. 선고 2014다203960 판결, 대법원 2017. 12. 13. 선고 2017다242300 판결 등) 등을 근거로 들었다.

또한 "자금집행순서 관련 약정의 문언, 동기와 목적 등 제반 사정을 고려하면 위 자금집행순서의 성격은 '정지조건'으로 보는 것이 타당하고, 조건이 성취됐다는 사실에 관한 증명책임은 수급사업자가 부담한다"고 봤다(대법원 1983. 4. 12. 선고 81다카692 판결).