국내에서 제조되는 거의 모든 휴대전화기에 녹음기능이 기본적으로 탑재돼 있다. 그래서 휴대전화기만 가지고 있다면 누구든지, 언제, 어디서나, 그리고 다른 사람 몰래 대화나 통화를 쉽게 녹음할 수 있다.

휴대전화기에 녹음기능이 기본적으로 딸려 있으니 이를 이용해 마음대로 몰래 다른 사람들 대화나 상대방과의 통화를 녹음해도 괜찮은 걸까? 결론부터 말하자면 상대방의 동의가 없다면 그러한 행동을 해서는 안 된다. 잘못하다간 형사책임은 물론이거니와 상황에 따라서는 민사상 손해배상책임까지 질 수 있기 때문이다.

현행 통신비밀보호법은 대화나 통화 당사자가 아닌 몰래 녹음한 타인들 간의 대화는 소송상 증거로 사용할 수 없고, 또 통신비밀보호법위반 '불법녹음'은 벌금형 자체가 없고 징역형만 정하고 있다. ▲제4조는 "제3조의 규정에 위반해, … 불법감청에 의해 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다"라고, ▲제14조 제1항은 "누구든지 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용해 청취할 수 없다"라고, ▲제2항은 "제4조 내지 제8조 … 규정은 제1항의 규정에 의한 녹음 또는 청취에 관해 이를 적용한다"라고, ▲제16조 제1항 제1호은 "제3조의 규정에 위반해 … 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취한 자는 1년 이상 10년 이상의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다"라고 정하고 있다.

따라서 소송에서 유리한 결과를 얻고자 다른 사람들 간의 대화나 통화를 몰래 녹취해 재판에 증거로 제출하는 경우 소송에서 이기지도 못하고 징역형으로 처벌받을 수 있게 된다. 민사소송에 있어서 판사의 재량에 따라 불법 녹취 내용도 증거로 채택되는 경우가 있는데, 하지만 증거 채택 여부는 전적으로 판사의 재량에 따른 것으로, 오히려 불법적 방식으로 녹취했다는 사실이 재판에서 불리하게 작용할 수 있다. 형사소송에서도 수사기관이 아닌 일반 개인이 불법 녹취를 하는 경우 개별적인 사안에 따라 증거로 채택될 수 있다. 형사소송법은 위법수집증거배제법칙을 천명하고 있으며 이는 수사기관에 의해 불법적으로 수집된 증거에 적용되는 원칙으로, 사안이 불법적인 방법으로 증거를 수집하는 경우까지 그대로 적용되지 않기 때문이다.

반면, 녹음 대화의 당사자가 녹취한 대화나 통화는 '공개되지 아니한 타인 간의 대화'가 아니므로 통신비밀보호법위반이 성립되지 않아 합법적인 증거로서 소송상 증거로 사용할 수 있다. 그러나 이 경우도 사안에 따라서는 상대방이 자신의 음성을 동의 없이 몰래 녹음했다는 이유로 민사상 손해배상청구를 한다면 금전배상을 해야 할 수 있다.

다른 사람을 시켜서 녹음을 하게 하면 형사처벌을 피할 수 있을까? 본인이 직접 녹음을 하지 않더라도 다른 사람으로 하여금 녹음토록 했다면 이는 통신비밀보호법위반 교사죄가 성립해 이 또한 형사처벌 대상이다. 따라서 다른 사람을 시켜서 대화를 녹음하거나 차량, 가방 등에 녹음기를 부착하려는 시도 또한 해서는 안 될 것이다.