상법 제393조 제1항은 '중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다'고 정함으로써 주식회사의 이사회는 회사의 업무집행에 관한 의사결정권한이 있음을 명시하고 있다. 주식회사가 중요한 자산을 처분하거나 대규모 재산을 차입하는 등의 업무집행을 할 경우에 이사회가 직접 결의하지 않고 대표이사에게 일임할 수 없다. 즉 이사회가 일반적, 구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상 업무에 속하지 않은 중요한 업무의 집행은 반드시 이사회의 결의가 있어야 한다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결 참조).

판례는 주식회사 이사회의 역할과 주식회사에 대한 회생절차 개시결정의 효과 등에 비춰 주식회사가 회생절차 개시신청을 하는 것은 대표이사의 업무권한인 일상 업무에 속하지 않는 중요한 업무에 해당해 이사회 결의가 필요하다고 한다(대법원 2019. 8. 14. 선고 2019다204463 판결 참조). 회생절차 개시신청에 관한 이러한 법리는 파산신청의 경우에도 유사하게 적용할 수 있다.

자본금 총액이 10억원 미만으로 이사가 1명 또는 2명인 소규모 주식회사는 어떨까. 상법에서는 소규모주식회사의 경우 이사가 회사를 대표하며, 이사가 그 자체로 이사회의 기능을 담당한다고 정하고 있다(상법 제383조 제6항). 즉, 소규모 주식회사의 대표이사는 대표이사의 존재 그 자체가 이사회를 대신하므로, 대표이사의 승인 아래 소규모 주식회사의 파산이 신청됐다면 별도의 이사회 결의가 요구되지 않는 것이다.

사실 소규모 주식회사의 이사는 대부분 1명 또는 2명에 불과하므로 이사회 의결을 거쳐 이사회 회의록을 작성하는 것은 그리 어려운 일은 아니다. 그러나 기본적으로 소규모 주식회사에 해당하지 않는 경우 파산을 신청함에 있어서는 이사회의 결의가 필요하고, 이러한 결의를 거치지 않은 상태에서 대표이사가 회생 또는 파산을 신청하게 되면 상법상 요구되는 이사의 충실의무를 위반했다고 봐 해당 대표이사에게 불법행위에 기한 손해배상책임을 추궁할 수도 있다(대법원 2019. 8. 14. 선고 2019다204463판결).

회생 또는 파산의 신청만으로도 그 신청사실은 금융위원회와 감독행정청 등에 통지되고(채무자회생법 제40조), 법원의 보전처분을 통해 회사의 업무 및 재산에 관한 처분권한이 통제될 뿐만 아니라(채무자회생법 제43조), 일반적으로 대출채무의 기한의 이익 상실 사유가 되기 때문에 회사 입장에서는 그 신청으로 인한 불의의 타격을 입을 가능성이 크기 때문이다.

따라서 소규모 주식회사의 경우 이사회 결의를 요구하지 않는다는 법원의 판단은 상법 규정상 매우 당연해 보이지만 소규모 주식회사의 대표이사에게는 이사회 결의 여부에 따른 혹시 모를 손해배상책임의 부담을 덜어 버리는 계기가 됐을 것이다. 이처럼 회생 및 파산제도는 그 신청시 회사의 규모 및 이사 수 등에 따라 반드시 챙겨야 하는 필수 서류들이 존재하고 추후 대표이사의 책임 여부와도 문제가 있을 수 있으므로, 전문가와의 상담을 통해 진행하는 것이 적절하다.