채무자가 파산을 하게 되면 채권자들은 파산선고 당시 채무자의 재산(전문적인 용어로 '파산재단'이라고 한다)을 기초로 하기 때문에 대부분 채권원리금에 현저히 못미치는 금원을 배당받게 된다. 이에 배당금을 조금이라도 늘리고자 채권자들과 파산관재인은 파산자가 은닉해 둔 재산이 없는지 적극적으로 확인하게 된다. 특히나 파산 직전 채무자가 자신의 배우자와 협의이혼을 한 경우라면 더더욱 그렇다.

그렇다면 채무자가 이혼한 배우자에게 가지는 재산분할심판청구권도 파산재단에 포함되어 파산관재인이 이에 대한 권리 행사를 함으로써 채권자들의 변제재원으로 활용할 수 있을까? 최근 대법원은 파산관재인이 채무자를 대위하여 재산분할심판청구를 진행할 수는 없다는 이유로 파산관재인의 재산분할심판청구를 각하했다(대법원 2022. 7. 28.자 2022스613 결정).

구체적으로, 대법원은 위 결정에서 '이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대해 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서 청구인의 재산에 영향을 미치지만, 순전한 재산법적 행위와 같이 볼 수는 없다'고 판시해 배우자와 자녀 등과의 관계, 이혼 후 부양적 요소, 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질 등을 종합적으로 고려해 재산 분할이 진행된다는 점을 판시했다. 즉 재산분할심판청구는 채무자의 재산으로서의 경제적 의미만을 가지는 것이 아니라 여러 가족법적 특성을 가지고 있으므로 파산관재인이 이를 일방적으로 대위 행사할 수는 없다는 의미다.

또한 대법원은, 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의해 그 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생했다고 할 수 없어 채무자의 책임재산에 해당한다고 보기 어렵다고 판단했다. 채권자의 입장에서는 채무자의 재산분할청구권 불행사가 그의 기대를 저버리는 측면이 있다고 하더라도 채무자의 재산을 현재의 상태보다 악화시키지는 않는다. 또한 이혼으로 인한 재산분할청구권은 그 행사 여부가 청구인의 인격적 이익을 위해 그의 자유로운 의사결정에 전적으로 맡겨진 권리로서 행사상의 일신전속성을 가지므로 채권자대위권의 목적이 될 수 없고 파산재단에도 속하지 않는다는 것이다.

물론 채무자가 파산선고 직전에 이혼을 했다면, 법원은 파산 절차 내에서 채무자에게 이혼한 배우자와 관련된 재산상 내역을 확인할 수 있는 서류의 제출을 명하여 혹 채무자가 재산 은닉을 목적으로 위장이혼을 한 것은 아닌지 면밀히 확인한다. 만일 법원이 이를 간과한 채 파산선고를 내리더라도 그 이후 채무자가 위장이혼을 통해 배우자에게 자신의 재산을 은닉하고자 한 정황이 확인되면 채무자는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제650조에 따라 파산재단에 속하는 재산을 은닉한 죄로 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금형을 받게 된다.

그러나 이와는 별개로 재산분할심판청구권 자체는 채무자의 인격적 이익과 관련된 것으로서 재산적 가치 그 이상의 의미가 있고, 재산분할심판 과정 역시 재정적인 부분 이외에 이혼에 이르기까지의 혼인 내용, 자녀들과의 관계 등을 종합적으로 살피게 되는바, 파산관재인이 채무자의 의사와 무관하게 이를 일방적으로 행사할 수 있다고 보기는 어렵다. 따라서 파산관재인 또는 채권자의 입장에서 채무자의 재산은닉 목적 위장이혼이 의심되는 경우, 파산선고 전이라면 법원에 이와 관련된 의견을 개진해 더 이상의 파산선고 및 면책결정의 진행을 막아야 하며 파산선고 후라면 사기파산죄에 대한 형사 고소 등을 통해 권리를 행사해야 한다. 채무자의 사기파산죄 유죄판결이 확정되는 경우, 채권자의 신청 또는 법원의 직권으로 파산선고로 인한 면책결정이 취소되기 때문이다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제569조 제1항).