주택법은 조합설립인가신청일부터 입주가능일까지 세대원 전원이 무주택자이거나 주거전용면적 85㎡이하 주택1채를 소유한 세대주에게만 주택조합원 자격을 인정하고 있다(주택법 제11조, 시행령 제21조).

1. 그렇다면, 이러한 조합원 자격요건을 갖추지 못한 자가 체결한 조합가입계약은 무효일까?

그렇지 않다. 대법원은 조합원 자격요건에 관한 주택법 규정은 단속규정에 불과할뿐 효력규정이 아니므로, 이에 위반한 약정이라 하더라도 당연무효는 아니라고 보기 때문이다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다5547 판결).

다만 조합가입계약이 무효로 되는 경우도 있다. 당사자들이 통정(通情)해 위 규정에 위반해 조합가입계약을 체결했다는 사정이 인정된다면, 무효가 될 수 있다. 이는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위에 해당하기 때문이다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2012다44839 판결).

대법원은 주택조합이 무자격조합원을 제명하면서 그 제명의 효력과는 관계없이 무자격조합원에게 아파트를 임의분양하기로 한 약정은 무자격조합원과 주택조합이 통정해 단속규정을 위반하기로 한 반사회질서의 법률행위로 무효라고 판시한 바 있다(대법원 1993. 7. 27. 선고 93다2926 판결).

2. 그렇다면 조합원 무자격자가 체결한 조합가입계약이 통정 등으로 무효로 되지 않는 이상, 조합가입계약이 유효하니, 조합원으로서 부담금을 납부해야 할까?

원칙적으로는 그렇다는 것이 최근 대법원 판례이다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2021다281999, 282008 판결).

대법원은 조합원이 지위를 상실하면 그 효력이 장래를 향해서만 미친다고 보고 있다. 이에 따라 조합가입계약 체결 당시에는 조합원 자격요건을 충족하였지만, 조합설립인가신청일 이후에 조합원 자격요건을 미충족하게 된 경우, 그 시점부터 조합원 지위가 상실된다. 따라서 조합원 지위를 상실하기 이전 시점에 이미 발생해 이행기가 도래한 부담금이 있다면, 조합원으로서 이를 납부할 의무가 있다.

대법원은, 조합가입계약 체결 당시부터 조합원 자격요건을 미충족한 경우에도, 마찬가지라고 봤다. 이 경우에도 '주택조합설립인가신청일 이전'에 이미 발생해 이행기가 도래한 부담금이 있다면, 이를 납부할 의무가 있다는 것이다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2021다281999, 282008 판결). 반대로, 조합설립인가신청일 이후에 이행기가 도래한 부담금은 납부할 의무가 없다.

3. 그렇다면, 주택조합설립인가신청일 이전에 이미 발생해 이행기가 도래한 부담금의 경우는, 무자격자도 부담금 납부의무가 있으니, 이를 이미 지급한 경우 돌려받을 수도 없을까?

그렇지 않다. 일반적으로 조합 규약이나 조합가입계약에는 조합원 지위를 상실한 경우 기납부한 부담금에 대해 별도의 환불 범위, 방법 및 시기 등을 정하고 있다. 대법원은 이러한 조합규약, 조합가입계약에 마련된 부담금 환급절차를 통해 반환받을 수 있는 부담금이 있다면, 환급도 가능하다고 보고 있다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2021다281999, 282008 판결).