다른 사람의 저작물을 무단으로 복제하는 등의 행위를 했을 때(예컨대, 영화 등을 녹화해 이를 그대로 유튜브에 업로드하는 경우 등) 저작재산권 침해가 성립한다는 것은 어렵지 않게 예상할 수 있다. 하지만 현대사회에서는 기술의 발전과 정보공유 방식의 다양화로 항상 새로운 형식의 저작재산권 침해가 문제될 수 있다. 불법 저작물에 관해 직접 복제 또는 전송 등의 행위를 하는 것이 아니라 이미 존재하는 불법 저작물에 접근할 수 있도록 링크(link)를 공유하는 행위 또한 많은 논쟁이 진행되고 있는 새로운 형식의 문제 행위 중 하나이다.

종래 대법원(2012도13748)은 불법 저작물의 링크를 공유하는 것에 대해 우선 인터넷 링크는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과해, 비록 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 직접 연결된다 하더라도 링크를 하는 행위는 저작권법이 규정하는 복제 및 전송에 해당하지 않는다고 판단했다. 즉, 불법 저작물을 링크한 행위는 직접적인 저작재산권 침해행위(복제 등)에 해당하지 않는다고 판단한 것이다.

또한 대법원은 링크 행위가 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당하는지에 관해서도 형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는데, 링크를 하는 행위 자체는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과해, 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자에게서 이용 허락을 받지 아니한 저작물을 게시하거나 인터넷 이용자에게 그러한 저작물을 송신하는 등의 방법으로 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 직접 연결된다고 하더라도 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 할 수는 없으므로, 이러한 링크 행위만으로는 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단했다.

즉, 종래 대법원은 불법 저작물 링크 행위는 저작재산권의 직접적인 침해행위나 그 방조행위에 모두 해당하지 않는다고 판단하고 있었다.

그런데 최근 대법원은 전원합의체 판결(2017도19025)을 통해 위와 같은 기존 판결의 일부를 변경했다. 링크 행위자가 정범이 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 인터넷 사이트에 영리적?계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 한 경우에는 방조 요건을 충족하여 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄를 용이하게 하였다고 볼 수 있으므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립할 수 있다고 판단한 것이다.

물론 위 대법원 판결은 불법 저작물을 링크하는 행위가 언제나 저작재산권 침해행위의 방조행위의 해당한다고 판단한 것은 아니고, 일정한 요건을 갖춘 경우에는 저작권자의 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등으로 링크를 하는 행위만으로도 공중송신권 침해의 방조행위가 성립할 수 있다고 판단한 것이었다.

대법원은 위와 같은 판례 변경에 따라 피고인이 불법 저작물의 공중송신권 침해를 충분히 인식하면서 총 450회에 걸쳐 위 저작물로 연결되는 링크를 피고인이 광고 수익을 얻기 위한 목적으로 개설해 계속 운영 중인 사이트에 게시하고, 이용자들의 편의를 위해 링크를 유형별로 구분하여 게시하고 검색기능까지 제공한 사안에서 피고인이 공중송신권 침해의 방조범이 될 수 있다고 판단했다. 또한 대법원은 같은 달 선고된 다른 판결(2016도8040)에서도 판례 변경에 따라 피고인이 불법 저작물로 연결되는 링크라는 것을 알면서도 총 636회에 걸쳐 위 저작물로 연결되는 링크를 자신이 개설?운영하면서 배너 광고를 통해 수익을 얻는 사이트에 게시해 사이트의 이용자들이 위 저작물로 접근할 수 있도록 하고, 링크를 영화, 드라마, 예능 등 유형별로 구분해 게시해 이용자들이 편리하게 찾을 수 있도록 사안에서 피고인에게 공중송신권 침해의 방조가 성립한다고 보았다.

위와 같은 판례 변경에 따라 인터넷 사이트의 운영자 등으로서는 운영하는 사이트에 불법 저작물 링크를 게시하지 않도록 더욱 주의해야 한다. 또한 위 판례 변경을 통해 알 수 있듯이 기존 판례에 따라 형사책임이 문제되지 않는다고 해석되던 영역도 판례 변경을 통해 언제든지 형사책임 리스크가 발생할 수 있다는 점 역시 유념해 둘 필요가 있다.