친구와 돈 문제로 다투다가 사람들이 지나다니는 길에서 친구에게 무심코 "이 사기꾼아, 빌려준 돈 좀 줘"라고 말했다. 순간적으로 화가 나 '사기꾼'이라 한마디 말한 것일 뿐인데, 명예훼손의 죄책을 져야 하는 것일까?

형법 제307조는 '공연히' 사실 또는 허위 사실을 '적시'해 사람의 명예를 훼손한 자를 명예훼손죄로 처벌한다고 정하고 있다. 여기서 '공연'은 '불특정인 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태'를 말한다. 즉, 인식 가능한 상황이면 족하고 그 불특정인 또는 다수인들의 현실적인 인식을 요하지 않는다. 그리고 불특정인이면 인원의 많고 적음을 묻지 않으며, 다수인이면 그 다수인이 특정인 또는 불특정인인지를 묻지 않는다.

이와 관련해 대법원은 "명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하고, 비록 개별적으로 한 사람에 대해 사실을 유포했다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만, 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다"고 판시했다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도8265 판결). 이에 따르면 '사기꾼'이라는 말을 할 때 주변에 단 1명만 있는 경우라도 그 사람에 의해 '사기꾼'이라는 말이 다른 사람들에게 전파될 가능성이 있으면 공연성이 있게 되고, 그러할 가능성이 없으면 공연성이 성립되지 않게 된다(이른바 전파 가능성 이론).

본 사안의 경우 대화 당사자들 주변에 있던 그 한 사람이 '사기꾼'이라는 말을 들은 친구의 친한 지인이라면, 그 사람이 다른 사람에게 '사기꾼'이라는 말을 전파할 가능성이 없으므로 공연성이 부정된다. 그러나 적대적 관계에 있는 자라면 그 말을 다른 사람에게 전파할 가능성이 있으므로 공연성이 인정된다.

형법 제307조에서의 '사실의 적시'는 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념이다. 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미한다(대법원 2011. 9. 2. 선고 2010도17237 판결). 따라서 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 것이 아닌 단순한 모욕적인 표현이나 추상적 가치판단은 모욕죄를 구성할 수 있음을 별론으로 하더라도 명예훼손죄를 구성하지 않게 된다.

그렇다면 본 사안 '사기꾼'의 경우 명예훼손죄가 성립되는 것인가? '빌려준 돈 내놔'라는 말이 구체적 사실의 적시로 평가되는 경우 명예훼손죄가 성립될 수도 있다. 그러나 위 '빌려준 돈 내놔'라는 말을 하지 않고 단순히 말다툼 도중 흥분해 순간적으로 화가 나 '사기꾼'이라 한 것이라면 구체적 사실의 적시가 없으므로 명예훼손죄가 성립되지 않을 수 있을 것이다(대법원 1994. 10. 25. 선고 94도1770 판결, 대법원 1989. 3. 14. 선고 88도1397 판결 등). 다만 이 경우 형법 제311조의 공연히 사람을 모욕한 경우에 해당돼 모욕죄는 성립될 수 있을 것이다.